Dr. iur. Franz Riklin
Professor an der Universität Freiburg
Institut für Strafrecht                                                                        

                                                                                                Freiburg, den 3. März 2005

Sehr geehrter Herr Kessler,

im Verlaufe des Jahres 2004 haben Sie mich gebeten, im Zusammenhang mit einem vor dem Zürcher Obergericht gegen Sie hängigen Strafverfahren eine gutachtliche Stellungnahme zur Frage abzugeben, ob die Wiedergabe von Teilen eines Gerichtsprotokolles und eines Medienberichts über eine Gerichtsverhandlung im Internet nach der Rassismusnorm strafbar sei, wenn diese Berichte auch als rassendiskriminierend bewertete Aussagen enthalten, die an der Gerichtsverhandlung gemacht wurden.

Ich habe gemäss diesem Auftrag zu der gestellten Frage mit Datum vom 24.8.2004 ein Gutachten erstattet (nachfolgend "Hauptgutachten" genannt). Dieses Hauptgutachten bezog sich auf Ziff. I der Nachtragsanklageschrift vom 8.8.2000 der Bezirksanwaltschaft Zürich im erwähnten Strafverfahren.

Mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 29.11.2004 sind Sie auch in diesem Punkt schuldig gesprochen worden.

Im Hinblick auf das bevorstehende bundesgerichtliche Verfahren haben Sie mich gebeten, ein Ergänzungsgutachten unter Berücksichtigung der Argumentation des Obergerichts des Kantons Zürich gemäss Urteil vom 29.11.2004 zu erstatten.

Ich komme diesem Auftrag hiemit nach. Meine Ausführungen befassen sich nur mit dem erwähnten Anklagepunkt. Sie gliedern sich wie folgt:

I. Einleitung und Rekapitulation
II. Kritik an der Argumentation des Zürcher Obergerichts
III. Schlussfolgerungen

1.   Der Einfachheit halber verweise ich zunächst auf mein Hauptgutachten vom 24.8.2004, das Gegenstand der Gerichtsakten ist (Urk. 89/1). Ich setze es im Folgenden grundsätzlich als bekannt voraus. Ferner nahm ich dieses Gutachten zum Anlass, um in der Zeitschrift medialex für das Heft 1/2005, S. 34 ff. einen wissenschaftlichen Aufsatz zum Thema "Zur Berichterstattung über Aussagen und Bildern mit strafbarem Inhalt" zu publizieren. Ich tat dies unter Ausklammerung der besonderen Gegebenheiten des Falles Kessler, weil es mir nicht darum ging, zum Fall Kessler einen Aufsatz zu verfassen, sondern zu der dahinter stehenden Grundfrage, wieweit eben eine Berichterstattung über Aussagen und Bilder mit strafbarem Inhalt zulässig ist. Ich lege diesen Aufsatz diesem Ergänzungsgutachten bei. Es berücksichtigt weitere in meinem Hauptgutachten noch nicht ausgewertete Literatur, so etwa die Dissertation Peduzzi über Meinungs- und Medienfreiheit in der Schweiz sowie den deutschen Medienrechtsklassiker Wenzel über das Recht der Wort- und Bildberichterstattung.

2.   Obwohl ich wie erwähnt die Kenntnis meines Hauptgutachtens als bekannt voraussetze, seien nochmals kurz ein paar Kernaussagen rekapituliert:

• Streitgegenstand ist die Wiedergabe wesentlicher Teile des Protokolls der Hauptverhandlung gegen Gerhard Förster und Jürgen Graf vom 21.7.1998 vor Bezirksgericht Baden sowie eines "Berichts über den Strafprozess gegen Gerhard Förster und Jürgen Graf wegen ‚Rassendiskriminierung’ in Baden (Schweiz) am 6.6.1998 von Xaver März."

• In diesem Gerichtsprotokoll und dem Bericht März kommen u.a. die verhandelten "revisionistischen" Veröffentlichungen des Beschuldigten Graf zur Sprache.

• Der Ausdruck des von Kessler erstellten Protokolls der Verhandlung vor Bezirksgericht Baden umfasst 51 A4-Textseiten und rund 2000 Zeilen. Das erste Zitat mit angeblich rassendiskriminierendem Inhalt gemäss Anklageschrift findet man auf der zwanzigsten Textseite.

• Der Bericht März umfasst 16 Textseiten. In der Anklageschrift befinden sich davon insgesamt 32 Zeilen, das sind rund 5% des 16-seitigen Dokuments.

• Die Anklageschrift ging fälschlicherweise davon aus, dass die Wiedergabe rassendiskriminierender Aussagen in einem Verhandlungsbericht per se strafbar sei.

• Subjektiv warf man Kessler vor, er habe bewusst oder billigend in Kauf genommen, dass in den wiedergegebenen Inhalten Völkermord oder andere Verbrechen gegen die Menschlichkeit geleugnet oder gröblich verharmlost würden und beim durchschnittlichen Leser der Eindruck entstehen müsse, er bezwecke mit der Wiedergabe dieser Inhalte die Verbreitung rassistischer Meinungen, während sonstige Anliegen nicht im Vordergrund stünden.

• Im Hauptgutachten und im medialex-Artikel habe ich dargelegt und dokumentiert, dass es gang und gäbe ist, bei der Berichterstattung über Gerichtsverfahren und andere die Öffentlichkeit interessierende Ereignisse als deliktisch angesehene Aussagen oder Bilder wiederzugeben, so etwa bei Berichten über Ehrverletzungen, UWG-Zuwiderhandlungen, pornographische Publikationen, die Störung der Glaubens- und Kultusfreiheit, aber auch über Verstösse gegen die Rassismusnorm. Dies könne gestützt auf die Kommunikationsfreiheitsrechte in Verbindung mit dem Rechtfertigungsgrund der Wahrnehmung berechtigter Interessen oder über Art. 27 Abs. 4 StGB, der die wahrheitsgetreue Berichterstattung über öffentliche Verhandlungen einer Behörde als straflos erklärt, zulässig sein. Eine Bestrafung komme nur aus schwerwiegenden Gründen in Frage. Das massgebende Kriterium, um die Wiedergabe solcher Aussagen zu pönalisieren, sei der Missbrauch.

• Was die Rassismusnorm anbetrifft, habe ich ausgeführt, der Einwand wäre unbehelflich, die Regelung des Art. 27 StGB und damit auch sein Absatz 4 gelte gemäss der bundesgerichtlichen Praxis (BGE 125 IV 211 f.; 126 IV 177) bei Art. 261^bis StGB nicht. Abgesehen davon, dass die bundesgerichtliche Annahme, ein Verstoss gegen Art. 261^bis StGB sei kein Mediendelikt i.S. von Art. 27 StGB, in der juristischen Literatur überwiegend kritisiert werde, sei das, was Art. 27 Abs. 4 StGB regelt, auch gültig, wenn es die Norm nicht gäbe. Art. 27 Abs. 4 StGB kodifiziere lediglich einen klassischen Anwendungsfall des Rechtfertigungsgrundes der Wahrung berechtigter Interessen, kodifiziere also etwas, was ohnehin gelte.

• Ich führte neben dem Jersild-Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 23.9.1994 (wonach eine Sendung über eine rechtsextreme Jugendgruppe, die grösstenteils aus unkommentierten rassistischen Aussagen der Gruppenmitglieder bestand, als EMRK-konform bezeichnet wurde) namentlich auch Autoren an, die zur Missbrauchsthese in Bezug auf die Rassismusnorm Stellung nehmen. Niggli meint in seinem Kommentar über die Rassismusnorm, man werde sich nicht darauf berufen können, man wolle nur informieren, wenn eine ganze Nummer einer Zeitung oder Zeitschrift oder eine halbstündige oder stündige Radio- und Fernsehsendung ausschliesslich oder fast ausschliesslich aus der Wiedergabe von strafbaren Äusserungen bestehe (N 639). Was die Frage anbetrifft, ob in einem solchen Fall eine Distanzierung von der wiedergegebenen Aussage erfolgen müsse, vertritt ebenfalls Niggli die Meinung, es wäre zu einfach, grundsätzliche Strafbarkeit anzunehmen, wenn ein rassistischer Aufruf wiedergegeben würde, ohne dass sich der Berichtende davon distanziere; sonst wären selbst Agenturmeldungen, die über rassendiskriminierende Aufrufe rapportieren, strafbar, wenn die Meldung nicht mit der Floskel "wir halten dies für falsch" versehen wäre, und das könne nicht richtig sein (N 630).

• Ich erwähnte ferner, dass Niggli den Jersild-Entscheid des EGMR zwar kritisiert, weil in diesem Fall erst durch das Mitwirken der Journalisten das Verhalten der Jugendlichen überhaupt öffentlich und damit tatbestandsmässig wurde (N 642 ff.). Aber auch für Niggli präsentiert sich die Sachlage anders, wenn über einen Sachverhalt berichtet wird, der für sich allein schon tatbestandsmässig und strafbar ist (N 647). Er erklärt, wenn mit Fug und Recht die Informationsfreiheit, Meinungsäusserungsfreiheit und Pressefreiheit in Anspruch genommen werde, um einen Sachverhalt zu vermitteln, der selbst von Art. 261^bis StGB erfasst werde, so werde dies häufig kaum möglich sein, ohne die rassendiskriminierenden Äusserungen wiederzugeben (N 628).

1.    Das Zürcher Obergericht ging zu Recht davon aus, dass es in den fraglichen Berichten um eine öffentlich durchgeführte Gerichtsverhandlung ging und dass es sich beim Internet um ein Medium handelt (Urteil, S. 48). Ferner war das Obergericht grundsätzlich ebenfalls der Meinung, dass nur im Fall des Missbrauchs die Wiedergabe einer strafbaren Äusserung aus einer Gerichtsverhandlung strafbar sein könne (vgl. Urteil, S. 49). Zu Recht wurde auch festgehalten, dass der Missbrauch anhand der gesamten Umstände der konkret in Frage stehenden Publikation zu beurteilen sei (Urteil, S. 49).

2. Widersprüchlich und diffus äusserte sich jedoch das Zürcher Obergericht zu anderen einschlägigen Fragen und zur subjektiven Seite.

3.    Was die Anwendbarkeit von Art. 27 Abs. 4 StGB anbetrifft, führte das Zürcher Obergericht auf S. 48 des Urteils aus, an sich seien die Voraussetzungen von Art. 27 Abs. 4 StGB erfüllt, jedoch sei nach der bundesgerichtlichen Praxis diese Bestimmung auf die Verbreitung rassendiskriminierender Äusserungen nicht anwendbar, weil Art. 261^bis StGB gerade erlassen worden sei, um die öffentliche Kundgabe zu verbieten (BGE 125 IV 211 f.; 126 IV 177).

Dazu ist zu bemerken, dass in Art. 27 StGB zwei Themen geregelt sind, die Kaskadenhaftung sowie die Regelung von Absatz 4. Die erwähnten Bundesgerichtsentscheide sind so zu interpretieren, dass das Bundesgericht in Bezug auf Art. 261^bis Abs. 2 und 4 StGB die Kaskadenhaftung nicht angewendet haben wollte (wegen der Fehlmeinung, sonst könnte man den Autor einer rassendiskiminierenden Publikation nicht bestrafen). Zu Art. 27 Abs. 4 StGB hat sich das Bundesgericht in diesem Zusammenhang konkret nicht geäussert. Wie erwähnt (vgl. vorne I Ziff. 2) bin ich der Meinung, dass das, was in Art. 27 Abs. 4 StGB steht, gestützt auf die Kommunikationsfreiheitsrechte (Medienfreiheit, Meinungsäusserungsfreiheit) ohnehin gelten würde. Was Art. 27 anbetrifft geht es nicht an, die Bestimmung entgegen ihrem eindeutigen Wortlaut zu interpretieren, sondern man darf sie höchstens im Falle eines eklatanten Missbrauchs nicht anwenden.

Das Zürcher Obergericht äusserte sich in der Folge zur Anwendbarkeit von Art. 27 Abs. 4 StGB ganz ambivalent. Es führte aus, würde dieser Absatz uneingeschränkt Platz greifen, könnte der Zweck des Verbots der Rassendiskriminierung unterlaufen werden, indem entsprechende Äusserungen ausgerechnet auf die wirksamste Weise, nämlich über die Medien, praktisch beliebig straflos verbreitet werden dürften, sobald sie einmal in einer öffentlichen Gerichtsverhandlung gemacht worden wären (Urteil, S. 48 f.). Art. 27 dürfe nicht zur Umgehung des Rassendiskriminierungsverbots missbraucht werden (Urteil, S. 49). Andererseits meinte das Gericht, bei der Gerichtsberichterstattung müsse es der Presse möglich bleiben, auch in Berichten über Strafprozesse wegen Rassendiskriminierung einigermassen substantiiert darzulegen, was Gegenstand der Anklage war, ohne deswegen selber eine Strafverfolgung zu riskieren. Dass dabei gewisse rassendiskriminierende Äusserungen zumindest im Kerngehalt einer breiten Öffentlichkeit bekannt werden, sei mit Blick auf die Pressefreiheit in Kauf zu nehmen, ansonst diese in unverhältnismässigem Masse eingeschränkt würde. Auch unter rechtstaatlichen Gesichtspunkten müsse eine Berichterstattung über derartige Gerichtsverfahren unter Einschluss von Angaben über den Gegenstand des Prozesses zulässig sein. Sonst würde die Tätigkeit der Strafjustiz in diesem Bereich dem Einblick des grössten Teils der Bevölkerung entzogen (Urteil, S. 49).

Im Ergebnis behauptete das Zürcher Obergericht, nach Art. 27 Abs. 4 StGB sei es zulässig, eine Rassendiskriminierung, die Gegenstand eines Prozesses sei, "einigermassen substantiiert darzulegen", indem "gewisse rassendiskriminierende Äusserungen" "zumindest im Kerngehalt" bekannt gegeben werden. Diese Einschränkungen sind wie bereits angetönt vom Gesetzestext des Art. 27 Abs. 4 nicht erfasst. Selbst wenn man Einschränkungen für den Fall des Missbrauchs akzeptiert, bliebe völlig unklar, was die Floskeln des Zürcher Obergerichts konkret bedeuten, einerseits bei Gerichtsberichten über Verstössen gegen die Rassismusnorm, aber auch dann, wenn Aussagen oder Bilder, die Gegenstand eines Prozesses sind, andere Rechtsnormen verletzen. Was müsste Kessler für Folgerungen daraus ableiten, wenn er wieder einmal über einen Rassendiskriminierungsprozess berichten möchte?

4.     Widersprüchlich und diffus sind auch die Ausführungen des Zürcher Obergerichts zur subjektiven Seite. Wenn man die Missbrauchsthese übernimmt, könnte gestützt auf die subjektive Seite ein Missbrauch bejaht werden, wenn es dem Beschuldigten primär darum ging, rassendiskriminierendes Gedankengut zu propagieren und andere Anliegen nicht oder nur zum Schein im Vordergrund standen.

Im Urteil wird Kessler zunächst attestiert, dass es ihm letztlich um politische Anliegen ging. Nach dem Hinweis, der Beschuldigte habe im Verfahren erklärt, es sei ihm um die Meinungsäusserungsfreiheit und die Gewährleistung eines fairen Verfahrens auch bei Anklagen wegen Rassendiskriminierung gegangen (Urteil, S. 46), erklärte das Zürcher Obergericht, es sei dem Beschuldigten dessen Behauptung nicht zu widerlegen, dass er keinerlei Sympathie für den Nationalsozialismus hege und sich mit Grafs Äusserungen nicht identifizieren könne. Er habe schon anlässlich der inkriminierten Publikation betont, dass er die Geschichtsauffassung der Holocaustleugner nicht teile, aber für das Recht auf freie Meinungsäusserung kämpfe (Urteil, S. 47). Erwähnt werden ferner persönliche Anmerkungen von Kessler zu seinen beiden Veröffentlichungen. Er habe u.a. auf die damals laufende Unterschriftensammlung für eine Volksinitiative zur Abschaffung des Art. 261^bis StGB hingewiesen und ausgeführt, dass das gegen Graf geführte Verfahren ein Prozess gegen einen Andersdenkenden sei, der niemandem etwas zu Leide getan, sondern bloss eine von der offiziell-staatlichen Geschichtsschreibung abweichende Meinung vertreten habe. Dieser Fall zeige auf, dass die Abschaffung des "Antirassismusmaulkorbgesetzes" notwendig sei. Mit den sog. "Holocaustleugnern" verbinde ihn einzig das gemeinsame Schicksal der politischen Verfolgung. Er vertrete nicht deren Geschichtsauffassung, sondern kämpfe für die freie Meinungsäusserung (vgl. Urteil, S. 51). Das Thema des Prozesses ist laut Zürcher Obergericht für den VgT und dessen Anhängerschaft im Zusammenhang mit dem tierschützerischen Engagement gegen das Schächten und auch mit Blick auf die politischen Bemühungen zur Abschaffung des Art. 261^bis StGB durchaus aktuell gewesen (Urteil, S. 51).

Auf S. 53 des Urteils führte das Zürcher Obergericht sogar aus, die Aussage von Kessler, er teile die Geschichtsauffassung der "Holocaustleugner" nicht, es gehe ihm vielmehr um das Recht auf freie Meinungsäusserung und er habe aufzeigen wollen, dass Art. 261^bis StGB als Instrument der politischen Verfolgung missbraucht werde und abgeschafft werden müsse, sei durchaus glaubhaft! Als Detail verwies das Zürcher Obergericht auf den Umstand, dass Kessler auf die Wiedergabe der Aussagen des Angeklagten Förster mit der Begründung verzichtete, diese seien bzgl. des unfairen Verfahrens weniger interessant.

Mit diesen Ausführungen ging das Gericht somit davon aus, es sei erwiesen bzw. nicht widerlegt, dass Kessler von seinem Recht auf freie Meinungsäusserung Gebrauch gemacht und mit der Urteilspublikation politische Ziele verfolgt hat.

Diese Feststellungen werden jedoch an anderer Stelle des Urteils in ihr Gegenteil verkehrt, indem – auf Kessler gemünzt – gesagt wird, wenn der Täter rassendiskriminierende Inhalte ins Zentrum seiner Ausführungen rücke, sei davon auszugehen, dass ihre Weiterverbreitung sein eigentliches Ziel sei. In solchen Fällen sei die Berufung auf Art. 27 Abs. 4 StGB missbräuchlich, weil sie einzig dazu diene, Art. 261^bis StGB zu umgehen (Urteil, S. 51).

Noch weiter ging das Urteil auf S. 48: Selbst wenn es Kessler nur darum gegangen sei, das angeblich unfair geführte Strafverfahren gegen Graf zu kritisieren, vermöchte dies an der objektiven und subjektiven Tatbestandsmässigkeit seines Vorgehens i.S. von Art. 261^bis StGB nichts zu ändern. Wer solche Texte – zwar mit der Anmerkung, sie entsprächen nicht seiner Auffassung – im Internet publiziere, nehme in Kauf, die darin enthaltene massive Verunglimpfung der Juden und die gröbliche Verharmlosung des an ihnen begangenen Genozids weiterzuverbreiten und möglicherweise ihre Wirkung zu verstärken.

Die Widersprüche zum zuvor Gesagten liess das Zürcher Obergericht im Raume stehen.

5.    Unhaltbar sind die Ausführungen des Zürcher Obergerichts über legitime Zwecke der Wiedergabe strafbarer Äusserungen. Es meinte, es spiele auch der Zweck der Veröffentlichung und die allenfalls erkennbare Einstellung des Berichterstatters zu den rassendiskriminierenden Äusserungen, die er in seinen Publikationen wiedergebe, eine Rolle. Wer vor rassistischen Umtrieben warnen und diese anprangern wolle, komme nicht umhin, diese auch zu beschreiben. Ebensowenig lasse sich dies im Rahmen rechtswissenschaftlicher Publikationen zu Art. 261^bis StGB vermeiden. Selbst eine relativ ausführliche Wiedergabe entsprechender Aussagen müsse zu solchen Zwecken erlaubt bleiben (Urteil, S. 51 f.). Im Fall Kessler geht es, wie auch das Zürcher Obergericht anerkannte (vgl. oben II Ziff. 4 Abs. 2 und 3), um eine politische Zielsetzung, den Schutz der freien Meinungsäusserung, der Kampf gegen das Schächten und um den Tierschutz. Dabei kann es keine Rolle spielen, ob man diese Zielsetzung persönlich teilt oder nicht. Es muss auch möglich sein, rassendiskriminierende Äusserungen wiederzugeben, um den Gesetzgeber und die Justiz zu kritisieren. Es wäre nicht angängig, so zu tun, es sei nur dann legitim, solche Äusserungen wiederzugeben, wenn man vor ihnen warnen will oder wenn dies in einem wissenschaftlichen Werk geschieht. Es macht den Eindruck, dass das Zürcher Obergericht willkürlich bestimmte legitime Zwecke, die dem Gericht sympathisch sind, gegenüber anderen legitimen Zwecken privilegiert. Dass Verfahrenskritik vom Zürcher Obergericht missbilligt wird, zeigt eine Passage auf S. 52 des Urteils, wo es bei der Wiedergabe des Prozessberichts Xaver März heisst, leicht zu erkennen sei zudem, dass der Verfasser zu den Sympathisanten der Verurteilten gehöre, weil schon die erste Seite des Berichts die Behauptung enthalte, die Anklage gegen Graf und Förster stehe auf schwachen Füssen. Diese Passage ist völlig unverständlich. Es kann einem kritisch gesinnten Gerichtsberichterstatter doch nicht verboten sein, zu schreiben, die Anklage stehe auf schwachen Füssen.

Soweit Kessler eine Gerichtsverhandlung schilderte, um das nach seiner Meinung unfaire Verfahren zu kritisieren und zu begründen, warum die Norm des Art. 261^bis abgeschafft werden sollte, verfolgte er genau gleich legitime Ziele wie jemand, der dasselbe tut, um das Verhalten des Täters als abschreckendes Beispiel zu etikettieren oder wie ein Hochschulprofessor, der eine juristische Abhandlung zum Thema schreibt.

6.   Auf den Missbrauch könnte allenfalls auch gestützt auf die Schwere der Beeinträchtigung der geschützten Rechtsgüter durch die Berichterstattung über eine Aussage oder ein Bild mit strafbarem Inhalt geschlossen werden. Niggli schlägt beispielsweise vor, dass bei der Wiedergabe pornographischer Bilder ein Missbrauch angenommen werden könnte, wenn es um harte Pornographie geht (N 647 ff.). Ich selber habe im Bereich von Art. 28 ZGB den hypothetischen Fall der Wiedergabe der heimlichen Aufnahme eines nackten Politikers in einer Sauna erwähnt, wenn dieses Bild Gegenstand einer Aufsehen erregenden Enthüllung oder eines Gerichtsverfahrens wäre, weil in diesem Fall eine grosse Diskrepanz zwischen der Schwere der Beeinträchtigung des Betroffenen einerseits und dem mit der Wiedergabe befriedigten öffentlichen Interesse bestünde (medialex 2005, S. 38). Das Zürcher Obergericht seinerseits erwähnte Inhalte, deren mediale Verbreitung mit Blick auf die öffentliche Sicherheit und Ordnung absolut verhindert werden müsse, so etwa Bilddarstellungen von sexuellen Handlungen mit Kindern oder Aufrufe zur Gewaltausübung (Urteil, S. 50). Es schloss auch die Rassendiskriminierung mit ein und führte aus, je schwerwiegender die eingeklagten Verstösse gegen das Verbot der Rassendiskriminierung oder auch der Kinderpornographie und die davon ausgehende Beeinträchtigung der betroffenen Menschen sei, desto grössere Zurückhaltung sei bei der Wiedergabe entsprechender Details geboten (Urteil, S. 49).

Der Vergleich einer Holocaustverharmlosung mit Kinderpornographie ist jedoch deplaziert. Die Holocaustlüge und die Holocaustverharmlosung ist im Unterschied zur harten Pornographie kein qualifizierter Tatbestand innerhalb der betreffenden Norm. Dies hat sinngemäss auch das Zürcher Obergericht eingesehen, wenn es schrieb, beim Tatbestand der Rassendiskriminierung möge das diesbezügliche Schutzbedürfnis etwas weniger ausgeprägt sein (Urteil, S. 50). Es führte sogar aus, der Umfang der rassendiskiminierenden Texte sei im Verhältnis zum Gesamtumfang der Homepage, auf der sie veröffentlicht wurde, verschwindend klein gewesen. Es sei daher nicht anzunehmen, dass sie ausserhalb des beschränkten Kreises der VgT-Anhänger grosse Beachtung fanden. Für die davon betroffene Religionsgemeinschaft der Juden sei keine so starke Beeinträchtigung entstanden, dass die Berichterstattung über Grafs Prozess unter Einschluss der dort gefallenen rassendiskiminierenden Äusserungen schon deswegen als missbräuchlich erscheinen müsste (Urteil, S. 52).

Solche Überlegungen beendete das Gericht jedoch wiederum mit einer überraschenden Antithese, indem es ausführte, bei krass diskriminierenden Äusserungen sei zumindest insofern grösste Zurückhaltung geboten, als solche auch im Rahmen der Gerichtsberichterstattung nur wiedergegeben werden dürften, soweit dies für das Verständnis des Prozessgeschehens unumgänglich sei. Diese Gegenthese wurde aber im nächsten Satz wiederum in der Gegenrichtung relativiert, indem geschrieben steht, bei der Frage, wieweit das Informationsbedürfnis im konkreten Fall reiche, müsse den Medienschaffenden unter dem Gesichtspunkt der Pressefreiheit und der Rechtssicherheit (sic!) ein grosser Spielraum zugestanden werden (Urteil, S. 50).

Schliesslich nahm das Obergericht einen schweren Verstoss an, nicht weil die Wiedergabe einer schweren Beeinträchtigung der Juden gleichgekommen sei, sondern weil der Inhalt der eingeklagten Textstellen in krasser Weise gegen Art. 261^bis StGB verstosse (Urteil, S. 52 f.). Wenn man jedoch schon annehmen sollte, Kessler habe durch die Wiedergabe der betreffenden Aussagen Art. 261^bis StGB verletzt, könnte doch einzig massgebend sein, ob diese Weiterverbreitung durch Kessler schwerwiegend wäre und nicht die offensichtliche Unwahrheit der Aussagen.

Auch bei solchen diffusen und widersprüchlichen Floskeln ist völlig unklar, was Kessler hätte tun müssen, um aus der Sicht des Zürcher Obergerichts noch innerhalb der Legalität zu bleiben. Die Rechtssicherheit, die das Zürcher Obergericht in diesem Zusammenhang bemüht, wird geradezu mit Füssen getreten.

7. Unklar blieb das Obergericht auch in Bezug auf die Frage, wieweit die rassendiskiminierenden Äusserungen "unkommentiert" wiedergegeben wurden bzw. wiedergegeben werden dürfen. Es führte wie bereits dargelegt (vgl. vorne II Ziff. 4) aus, der Tatbestand des Art. 261^bis Abs. 2 und 4 sei erfüllt, wenn jemand solche Texte – zwar mit der Anmerkung, sie entsprächen nicht seiner Auffassung – unkommentiert veröffentliche, weil er in Kauf nehme, die strafbare Aussage weiterzuverbreiten und möglicherweise in ihrer Wirkung zu verstärken (Urteil, S. 48).

Auch auf S. 53 kritisierte das Zürcher Obergericht die seitenlange und fast durchwegs unkommentierte Veröffentlichung "revisionistischer" Behauptungen von Graf.

Was meint das Zürcher Obergericht unter "unkommentiert"? Wie das Obergericht selber ausführte, hat Kessler ja vermerkt, was das Ziel der Urteilspublikation war. Er habe wie erwähnt (vgl. vorne II Ziff. 4) gesagt, dass er keine Sympathie für den Nationalsozialismus hege und sich mit Grafs Äusserungen nicht identifizieren könne und dessen Geschichtsauffassung nicht teile, aber für das Recht auf freie Meinungsäusserung kämpfe. Das Obergericht wies speziell auf persönliche Anmerkungen von Kessler bei seiner Veröffentlichung hin, wonach es ihm um die laufende Unterschriftensammlung für die Volksinitiative zur Abschaffung des Art. 261^bis StGB ging, und dass der Prozess gegen Graf ein Verfahren gegen einen Andersdenkenden sei, der niemandem etwas zu Leide getan, sondern bloss eine von der offiziell staatlichen Gerichtsschreibung abweichende Meinung vertreten habe. Der Fall zeige auf, dass die Abschaffung des "Antirassismusmaulkorbgesetzes" notwendig sei. Mit den sog. "Holocaustleugnern" verbinde ihn einzig das gemeinsame Schicksal der politischen Verfolgung etc. Kessler hat somit seine Publikation kommentiert. Falls das Obergericht mit Konkretisierung eine Distanzierung meinte, ist bereits ausgeführt worden, dass nach den in der Literatur vertretenen Auffassungen ein solches Erfordernis nicht aufgestellt werden kann (vgl. vorne I Ziff. 2). Schliesslich steht der Vorwurf in direktem Gegensatz zum Jersild-Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte, in dem es gerade um unkommentierte rassistische Aussagen einer Jugendgruppe ging, die den grössten Teil einer Sendung ausmachten.

8.    Widersprüchlich sind schliesslich auch die Aussagen des Obergerichts zum Umfang der wiedergegebenen Äusserungen.

Zunächst führte das Obergericht aus, unzulässig seien "Prozessberichte", die grösstenteils aus der detaillierten und kommentarlosen Wiederholung grob rassendiskriminierender Äusserungen bestünden (Urteil, S. 50). Dem kann man zustimmen. Doch trifft dieser Einwand auf den Fall Kessler gerade nicht zu. Wie erwähnt machen die in der Anklageschrift zitierten Passagen, und nur diese können beim folgenden Vergleich massgebend sein, weniger als 10% des gesamten Umfangs der Berichterstattung aus (vgl. vorne I Ziff. 2).

Das Zürcher Obergericht erwähnte sogar, der Umfang der rassendiskiminierenden Texte sei im Verhältnis zum Gesamtumfang der Homepage, auf der sie veröffentlicht wurde, verschwindend klein gewesen (Urteil, S. 52)!

In der Folge findet man im Zusammenhang mit der Thematik des Umfangs der wiedergegebenen Äusserungen weitere Kessler-günstige Passagen. So führte das Gericht aus, Medienleuten sei bezüglich des Umfangs, in dem sie über Einzelheiten einer Straftat berichten, ein erheblicher Spielraum zuzubilligen. Von Bedeutung sei sodann nicht nur, wie ausführlich die strafbaren Äusserungen wiedergegeben werden, sondern auch, wie viel Raum sie im Rahmen der in Frage stehenden Publikation einnehmen. Wenn sie dort in quantitativer Hinsicht dominieren, könne dies dem Berichterstatter nur angelastet werden, sofern er dieses Ungleichgewicht herbeigeführt habe. Wenn sich der Angeklagte in der fraglichen Gerichtsverhandlung sehr ausführlich äussere, so dürfe das auch im Medienbericht zum Ausdruck kommen. Von den Medien dürfe im Allgemeinen nicht verlangt werden, dass sie bei der Berichterstattung über ein Gerichtsverfahren die Vorbringen des Angeklagten in einem überproportionalen Mass kürzen (Urteil, S. 50).

Das Zürcher Obergericht attestierte Kessler ferner, dass er das Protokoll des Bezirksgerichts Baden, soweit es den Angeklagten Graf betraf, nahezu vollumfänglich wiedergab. Dass dabei dessen Ausführungen und diejenigen eines Entlastungszeugen den grössten Teils des Textumfanges ausmachten, habe daran gelegen, dass bezüglich der Parteivorträge fast nur die Verlesung und Einreichung von Protokollnotizen protokolliert worden war und nicht vom Angeklagten zu vertreten sei. Soweit Äusserungen des Staatsanwalts und des Gerichts protokolliert wurden, habe Kessler fast durchwegs auch diese veröffentlicht. Dann heisst es wörtlich: "Er (Kessler) wahrte somit trotz seiner scharfen Kritik an Grafs Verurteilung ein Minimum an Objektivität" (Urteil, S. 52).

Aber auch diese Aussagen werden andernorts in ihr Gegenteil verkehrt. Auf S. 52 f. des Urteils meinte das Zürcher Obergericht, die eingeklagten Textstellen nähmen im Rahmen des Prozessberichts, in dem sie publiziert wurden, eine dominierende Stellung ein (Urteil, S. 52 f.). Auch im Prozessbericht von Xaver März nähmen rassendiskriminierende Inhalte breiten Raum ein (Urteil, S. 52), obwohl, wie dargelegt, dieser Bericht 16 Textseiten umfasst und in der Anklageschrift lediglich 32 Zeilen davon kritisiert werden, rund 5% des 16-seitigen Dokuments. Auf S. 51 doppelte das Zürcher Obergericht wie erwähnt mit der Erklärung nach, wenn der Täter rassendiskriminierende Inhalte ins Zentrum seiner Ausführungen stelle, sei davon auszugehen, dass ihre Weiterverbreitung sein eigentliches Ziel sei. In solchen Fällen sei die Berufung auf Art. 27 Abs. 4 missbräuchlich, weil sie einzig dazu diene, Art. 261^bis StGB zu umgehen (Urteil, S. 51).

Diese gänzlich widersprüchlichen Aussagen wurden im Urteil des Zürcher Obergerichts ebenfalls nicht thematisiert.

9. Auf S. 53 schliesslich führte das Zürcher Obergericht als Quintessenz seiner Aussagen aus, zum Zwecke der – zweifellos zulässigen – Kritik an Art. 261^bis StGB, an der Handhabung dieser Strafbestimmung seitens der Gerichte oder an der Art, wie entsprechende Verfahren abgewickelt werden, sei die ausführliche Publikation der rassendiskriminierenden Texte, um die es im Strafprozess gegen Jürgen Graf gegangen sei, klarerweise weder nötig noch tauglich. Der Angeklagte könne sich hiefür nicht auf Art. 27 Abs. 4 StGB berufen.

Auch diese Schlussfolgerung steht im diametralen Gegensatz zu anderen zitierten Passagen. Bei einer Gesamtwürdigung des Vorgehens von Kessler ist klar erkennbar, dass es ihm darum ging, die Ambiance der ganzen Gerichtsverhandlung gegen Graf wiederzugeben und für seine politischen Ziele (Abschaffung von Art. 261^bis StGB etc.) nutzbar zu machen und "auf das unfair geführte Verfahren hinzuweisen" (vgl. Urteil, S. 46). Warum dies für die politische Zielsetzung von Kessler, die man wie erwähnt teilen oder nicht teilen kann, "klarerweise weder nötig noch tauglich" war, ist schlicht nicht nachvollziehbar.

1.    Ich halte mich an die Schlussfolgerungen in meinem Hauptgutachten. Danach ist es grundsätzlich nicht verboten, im Rahmen der Berichterstattung über ein öffentlich interessierendes Ereignis Aussagen und Bilder wiederzugeben, die an sich strafbar sind. Dies ist bei verschiedenen Meinungsäusserungsdelikten (Ehrverletzung, unlauterer Wettbewerb, Pornografie, Störung der Glaubens- und Kultusfreiheit, Rassismusnorm) gang und gäbe.

2.    Ausnahmsweise strafbar ist ein solches Verhalten nur in Fällen des Missbrauchs, namentlich wenn belegt ist, dass die Berichterstattungsform nur gewählt wurde, um das betreffende Gedankengut weiterzuverbreiten, bzw. wenn ein krasses Missverhältnis zwischen der Beeinträchtigung des geschützten Rechtsguts und dem wahrzunehmenden öffentlichen Interesse besteht.

3.    Die mir vorliegenden Fakten im Fall Kessler sprechen nicht dafür, dass dieser die Publikation des Gerichtsprotokolls und des Berichts März benutzt hat, um eine Verharmlosung des Holocaust zu propagieren, sondern es ging ihm darum, nach seiner Meinung bestehende Missbräuche im Umgang mit der Rassismusnorm und des betreffenden Verfahrens zu dokumentieren. Kessler geht es insbesondere auch um die Abschaffung dieser Norm. Solche Aussagen sind durch die Meinungsäusserungsfreiheit und Art. 27 Abs. 4 StGB gedeckt.

4.  Es ist letztlich unmöglich, sich in diesem Punkt mit dem Urteil des Zürcher Obergerichts vom 29.11.2004 seriös auseinanderzusetzen, weil es sich bei diesem Urteil um die reinste "Wundertüte" handelt, um eine Ansammlung widersprüchlicher Aussagen, die zu einem grösseren Teil für einen Freispruch von Kessler sprechen und zu einem kleineren Teil dagegen, ohne dass diese Widersprüche aufgeklärt werden.

Das Zürcher Obergericht hütet sich ferner, sich mit der bestehenden zugunsten von Kessler sprechenden Literatur auseinanderzusetzen, obwohl ihm diese in meinem Hauptgutachten gewissermassen auf dem Serviertablett präsentiert wurde.

Der wichtige Jersild-Entscheid des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, der ebenfalls für Kessler spricht, wird ein einziges Mal zitiert, und erst noch falsch, d.h. als angeblicher Beleg für die Zulässigkeit von Wiedergaben rassendiskriminierender Aussagen in rechtswissenschaftlichen Publikationen (Urteil S. 51).

Wenn das Urteil des Zürcher Obergerichts so stehen bleibt, würde dies ferner zu einer aus der Sicht der Medien- und Meinungsäusserungsfreiheit unerträglichen Verunsicherung führen, weil unklar ist, wie es Kessler ganz konkret hätte machen müssen, um aus der Sicht des Zürcher Obergerichts in der Legalität zu bleiben. Die Rechtsunsicherheit würde aber auch in allen anderen Fällen bestehen, bei denen es bisher vorgekommen ist, dass über Aussagen und Bilder mit strafbarem Inhalt berichtet wurde. Wie wäre es z.B. im Fahrner-Fall? Wäre es in Bezug auf den Straftatbestand der Störung der Glaubens- und Kultusfreiheit zulässig, ein Bild mit einem gekreuzigten Schwein wiederzugeben, wenn es Gegenstand eines Prozesses war, nicht aber ein Bild mit einer gekreuzigten nackten Frau mit gespreizten Beinen? Oder wie wäre es in einem Ehrverletzungsprozess? Dürfte man berichten, Gegenstand des Prozesses sei der Vorwurf der Lüge, hingegen nicht, der Kläger sei als Nazi beschimpft worden? Man muss beachten, dass es sich bei der Rassendiskriminierung lediglich um ein Vergehen handelt und dieser Tatbestand keine andere Behandlung verdient als andere Gedankenäusserungsdelikte. Das Urteil des Zürcher Obergerichts würde in all diesen Fällen eine grosse Rechtsunsicherheit hinterlassen.

Im Strafrecht gilt ferner das Bestimmtheitsgebot. Normen müssen das verpönte Verhalten so deutlich umschreiben, dass dem Betroffenen klar wird, was verboten ist und was nicht. Zwar gilt Art. 1 StGB nicht unmittelbar für die einschränkende Interpretation einer Norm, doch verlangen Sinn und Geist des Bestimmtheitsgebots, dass bei solchen Interpretationen Kriterien massgebend sind, die verallgemeinert werden können und klare Grenzziehungen erlauben. Mit diesem Anliegen steht das Urteil des Zürcher Obergerichts leider auf Kriegsfuss.

                                                                                                         Franz Riklin